domingo, 27 de maio de 2012

Consumação x Tentativa


INTRODUÇÃO

Não há como não correlacionar a consumação quando se analisa a forma tentada do delito. Dessa forma, é de extrema importância conhecer o conceito das duas espécies e compreender o iter criminis, ou seja, fases do crime, para identificar o momento em que o agente deixa de estar numa situação de impunibilidade por seus atos até então praticados e o instante em que suas ações começam a ter relevância para o direito penal. Quando se pode estabelecer com precisão o momento em que o agente iniciou os atos executórios e se logrou ou não êxito na execução, a norma penal, juntamente com as teorias utilizadas para esse fim, permite definir se o agente deverá ser punido pelo crime na modalidade consumada ou se haverá a redução de um a dois terços da pena definida pelo tipo penal incriminador, no caso da modalidade tentada.
Destarte, a realização dessa análise é relevante para a compreensão dos conceitos e das teorias adotadas de forma majoritária que colaboram para o correto enquadramento da modalidade punitiva.

1. CONSUMAÇÃO

Determinar o momento consumativo do delito é de extrema significância para a aplicação do direito penal e processual penal, pode-se citar dois aspectos fundamentais: a partir do momento em que o crime está consumado começa a contar o prazo prescricional; define a competência territorial para o julgamento da infração. 
Diz-se que o crime está consumado quando o tipo penal for integralmente realizado, em outras palavras, quando o tipo concreto se encaixa perfeitamente no tipo abstrato.  De forma similar, Prado descreve que a consumação ocorre com o perfazimento do tipo de injusto objetivo, ou seja, no momento em que o agente pratica toda a ação ou omissão descrita no tipo penal, causando, inclusive, o resultado, se o crime for material.  Para Aníbal Bruno, consumação é a última fase da atuação criminosa. É o instante em que o infrator realiza em todos os termos o tipo legal da figura delituosa, nesse instante, o bem jurídico penalmente protegido sofre a lesão efetiva ou a ameaça que se exprime no núcleo do tipo.  Não se confunde a consumação com o exaurimento, já que nesse, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem, como o delito de extorsão, tipificado no art. 158, CP, o qual se consuma com o simples constrangimento – consumação formal –, a indevida vantagem econômica é mero exaurimento, relevante apenas para a dosagem da pena.
De acordo com a classificação do crime, a consumação ocorrerá de diferentes formas:
Nos crimes materiais, a consumação se perfaz com o evento ou resultado descrito no tipo penal. O homicídio está consumado com a morte da vítima.
Nos crimes culposos, só pode haver a consumação com o devido resultado naturalístico. Se o evento não se realizar e houver a inobservância do dever de cuidado do agente, não há crime.
Nos crimes formais ou de consumação antecipada, o agir é suficiente para a consumação do delito já que o resultado, por mais que conste no tipo penal, é mero exaurimento. De acordo com Damásio, “o legislador antecipa a consumação à sua produção”. 
Nos crimes de mera conduta, embora alguns considerem sinônimos de crime formal, há uma tênue diferença, nesse tipo delituoso, o legislador apenas se preocupou com o comportamento do agente, negligenciando o resultado. Exemplos dessa classificação são os delitos de desobediência e invasão de domicílio. Apesar dessa diferença, o momento consumativo, tanto dos crimes formais, quanto dos de mera conduta ocorre quando o agente realiza o verbo nuclear do tipo. 
Nos crimes habituais, só ocorre a consumação com a reiteração de condutas, caracterizando habitualidade, se os atos forem praticados isoladamente são indiferentes penais para o Direito.
Nos crimes permanentes, a consumação se prolonga no tempo, desde o início do intento delituoso até o cessar da atividade criminosa. Na extorsão mediante sequestro, desde o instante em que a vítima tem sua liberdade restringida, inicia-se a consumação, a qual só termina com a efetiva devolução do direito de ir e vir ao constrangido.
Nos crimes omissivos puros ou próprios, o delito se consuma no momento em que o agente deveria agir e não o fez.
Nos delitos omissivos impuros, ou impróprios, ou comissivos por omissão, a consumação só ocorre com a ocorrência do resultado lesivo e não com a simples inatividade do garantidor.  
Nos crimes qualificados pelo resultado, a consumação ocorre quando estiver concretizado o resultado acrescido ao tipo fundamental. Se este não houver, a consumação é definida pelo tipo doloso antecedente.  

1.1 ELEMENTOS DO TIPO PENAL INCRIMINADOR

Conforme Nucci, o tipo incriminador forma-se com os seguintes elementos: 1) objetivos – são todos que não dizem respeito à vontade do agente, embora intimamente ligados a essa. O elemento objetivo se subdivide-se em: descritivos – componentes do tipo capazes de serem reconhecidos pela percepção sensorial humana –, pode-se citar como exemplo o crime de homicídio, art. 121, CP, “matar alguém”, que não exige nenhuma interpretação ou valoração, mas apenas a constatação; normativos – são os componentes desvendáveis pela valoração, capitáveis pela verificação espiritual (sentimentos e opiniões) –, obviamente são os elementos de difícil elucidação e consenso perante à sociedade, o autor cita o exemplo do crime de ato obsceno, art. 233, CP, já que este não produz nenhum efeito de fácil constatação, podendo apenas ser aferido pela análise valorativa. Desta forma, pode-se dizer que o elemento normativo é mais do que apenas a descrição de algo, deve-se observar o costume adequado para as condições de lugar e tempo, ou seja, de acordo com a época, pode-se aumentar ou diminuir a linha da definição de ato obsceno; 2) subjetivos – são os elementos relacionados à manifestação da vontade do agente. Esses são conhecidos como elementos subjetivos do tipo específicos, já que há crimes que prescindem desse especial fim de agir, como é o caso do delito de homicídio, o legislador quando o previu não estabeleceu qualquer finalidade especial para a consumação. Por outro lado, há crimes que necessitam desse elemento sob pena de haver atipicidade da conduta, como é o caso do crime de prevaricação, art. 319, CP, esse crime só se consuma no momento que o funcionário público deixa de praticar ou retarda ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, se não houver a parte em itálico, o delegado que deixa de instaurar inquérito policial requisitado por juiz não responde por prevaricação por não estar presente o elemento subjetivo do tipo. Agora, pode-se dividir o elemento subjetivo do tipo específico em dois, quais sejam: quando possuem a finalidade específica expressa, chamados de delito de intenção ou de resultado cortado; quando a finalidade é implícita, denominados de delitos de tendência. 

1.2 CONCEITO DE TIPICIDADE

Tipicidade segundo Miguel Reale Júnior é a adequação entre o paradigma real, fato, ao paradigma legal, tipo penal.  Nucci doutrina que a tipicidade é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concretos (fato do mundo real) com os abstratos (fato do mundo abstrato). Há ainda a tipicidade por extensão, fenômeno que descreve a aplicação conjunta do tipo penal incriminador com uma norma de extensão. É o que se pode observar no crime tentado, já que não há na parte especial do código penal a definição de tentativa. De forma exemplificativa, para que haja a punição para o crime de roubo tentado, deve-se utilizar o art. 157 que traz o tipo incriminador e interpretá-lo juntamente com o art. 14, II que traz a norma de extensão da tentativa.

1.3 O ITER CRIMINIS

Para verificar o momento da consumação e determinar se houve tentativa, ou seja, a partir de que instante cabe a intervenção penal, torna-se imprescindível a compreensão do conjunto de fases pelas quais se passa o delito, denominado iter criminis, cujas fases são: cogitação, preparação, execução e consumação, de forma análoga, pode-se comparar o iter criminis com a vida do delito, nesse sentido Ferrando Mantovani afirma que o delito, como ato humano, nasce, vive e morre .
O iter criminis se divide em duas fases, interna e externa. A interna é o momento subjetivo do crime e por isso não é punível, já que ninguém pode ser punido por seus pensamentos – cogitationis poenam nemo patitur – e subdivide-se em: cogitação, momento em que o agente tem a ideia de praticar o delito; deliberação, momento em que o agente analisa os prós e contras da atividade idealizada; resolução, instante em que o agente decide praticar a infração. A fase externa por sua vez compreende a fase de exteriorização dos planos arquitetados no âmbito subjetivo por meio de atos. Essa fase subdivide-se em: manifestação, momento em que o agente declara o seu intento resolutivo a alguém. Em regra, esse estágio não é punido, exceto quando se torna figura típica autônoma, como ocorre no delito de ameaça, art. 147, CP; preparação, é o instante em que o agente, através de atos, começa a materializar a perseguição ao alvo idealizado, criando uma ponte entre a fase interna e a execução. A preparação, em regra, não é punida, exceto se caracterizar delito autônomo; execução, é o momento em que o agente realiza o verbo descrito do núcleo do tipo penal incriminador, demonstrando de forma inequívoca o objetivo almejado ou atos que sejam anteriores a esses, desde que se tenha certeza do plano concreto do autor; consumação, fim da realização do crime, momento em que se reúnem todos os elementos do tipo penal. 
Existe uma linha tênue que separa os atos preparatórios dos atos executórios, com essa distinção se estabelece o momento em que a conduta começa a ser punida e se o desígnio não for conseguido surge a forma tentada do delito. A doutrina estabelece, sem unanimidade, algumas teorias que definem o momento do início dos atos executórios. De forma genérica, pode-se dizer que há duas teorias: subjetiva – para ela, é indiferente o momento em que os atos deixam de ser preparatórios e passam para a execução propriamente dita, já que a vontade criminosa é suficiente para punir tanto na preparação quanto na execução –; objetiva – para essa teoria, o início da execução compreende os atos que principiem a concretização do tipo penal. O Código Penal brasileiro adotou a teoria objetiva, em virtude que essa teoria estabelece maior segurança para o agente, que não será punido simplesmente pela sua vontade, elemento volitivo, salvo quando exteriorizar atos capazes de provocar o evento típico, causando um perigo real ao bem jurídico penalmente protegido. Porém, a doutrina subdivide a teoria objetiva e Nucci dispõe as predominantes no seu livro, quais são: teoria objetivo-formal, para essa teoria atos executórios são aqueles que fazem parte do verbo núcleo do tipo. No mesmo contexto dessa teoria, frisa-se a teoria da hostilidade ao bem jurídico, a qual estabelece que atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, retirando-o do “estado de paz”, ou seja, atos executórios são apenas os destinados de forma idônea e unívoca para atingir o resultado típico. Essa teoria é adotada por Mayer, Hungria, Frederico Marques e Paulo José da Costa Júnior; teoria objetivo-material, preceitua que atos executórios também podem ser os imediatamente anteriores ao início da ação típica, valendo-se o juiz do critério do terceiro observador, para ter certeza da punição. Essa é a teoria adotada no Código Penal português; teoria objetivo-individual, considera atos executórios não apenas os que iniciem a ação típica, atacando o bem jurídico, mas também os que foram praticados imediatamente antes, desde que se tenha prova do plano concreto do autor. Essa é a teoria defendida por Welzel e Zaffaroni.  A teoria que predominava no Brasil era a objetivo-formal, abrangendo a da hostilidade ao bem jurídico, por ser mais segura para a averiguação da tentativa. Contudo, na prática, as duas últimas teorias vêm sendo adotadas pelos tribunais, especialmente pelo aumento da criminalidade, o que permitiu melhorar a análise dos casos concretos, garantindo a punição de quem está em vias de atacar o bem jurídico, sendo desnecessário aguardar o início da lesão, desde que se tenha provas disso.  

2. TENTATIVA

Diz-se que o crime é tentado quando o agente inicia a execução do delito, mas por circunstâncias alheias à sua vontade não consegue consumar o crime – art. 14, II, CP. Dessa forma, pode-se dizer que tentativa é a realização incompleta da figura típica, que não é punida como crime autônomo , ou, segundo Aníbal Bruno, “é a tipicidade não concluída”.  De acordo com as explanações já tecidas acima, o código penal adotou a fórmula de extensão para poder punir os delitos na sua modalidade tentada, ou seja, conforme preceitua Zaffaroni e Pierangeli a natureza jurídica da tentativa é uma ampliação da tipicidade penal, utilizando uma fórmula geral ampliatória dos tipos dolosos, para poder punir a parte da conduta imediatamente anterior à consumação.   De outra forma, Jesus defende que a natureza jurídica da tentativa constituiu um dos casos de adequação típica de subordinação mediata, qual seja, ampliação temporal da figura típica. Sem a norma de extensão a tentativa de qualquer crime seria atípico penal por força do princípio da reserva legal. 

2.1 ELEMENTOS DA TENTATIVA

Como a tentativa é a definição do crime inacabado, deve possuir todas as fases deste, exceto a consumação.
Para que esteja configurada a figura da tentativa é imprescindível a constituição dos seguintes elementos: início da execução; não execução por circunstâncias independentes da vontade do agente – esse elemento se subdivide em: pela própria vontade do agente, que poderá caracterizar desistência voluntária ou arrependimento eficaz; e por circunstâncias alheias a sua vontade, essa é a caracterizadora da tentativa –; dolo em relação ao crime total – como não existe a figura do dolo de tentativa, o agente deve agir objetivando consumar o delito tipificado, chamado de perfeito ou acabado. Quem consuma um crime atua com o mesmo dolo de quem tenta consumá-lo. 

2.2 ESPÉCIES OU FORMAS DE TENTATIVAS

A partir do início dos atos executórios, de acordo com o instante em que a atividade criminosa cessa, haverá uma forma específica de tentativa, cuja nomenclatura doutrinária é irrelevante para o tópico abordado nesse trabalho, sendo útil apenas para a dosimetria da pena e para a distinção de desistência voluntária e arrependimento eficaz.
Se a execução cessar durante o curso da conduta criminosa, trata-se da espécie denominada tentativa imperfeita, também chamada de tentativa propriamente dita, ou seja, quando o agente, por circunstâncias alheias, não consegue praticar todos os atos que dispõe para a consumação. Nessa modalidade, o autor não exaure toda a sua potencialidade lesiva.
A outra forma ocorre quando o agente realiza todos os atos possíveis para a consumação, mas mesmo exaurindo toda a sua potencialidade lesiva não o consuma. Essa modalidade é chamada de tentativa perfeita ou crime falho. Nesse caso, toda a fase executória se perfaz, porém, por circunstâncias alheias à vontade do agente, o crime não chega à fase da consumação. 

2.3 INFRAÇÕES QUE NÃO ADMITEM A TENTATIVA

Em decorrência da falta de algum elemento da tentativa, as seguintes infrações não podem ser punidas na forma culposa: crimes culposos; crimes preterdolosos; contravenções, embora seja teoricamente possível, a tentativa é afastada por expressa previsão do art. 4º, LCP; crimes omissivos puros ou próprios, já que a própria inação é o bastante para configurar a consumação, por outro lado, os crimes omissivos impuros ou impróprios admitem a figura tentada; crimes unissubsistentes, sejam materiais, formais ou de mera conduta, os quais se realizam por um único ato, como é o caso da difamação, art. 139, CP; crimes que a lei só pune quando ocorre o resultado, como a participação em homicídio, art. 122, CP; crimes habituais, não há que se falar em tentativa, pois como há a exigência da reiteração de condutas, ou o crime não se consumou por falta de habitualidade ou está consumado pela reiteração – Mirabete, porém, observa que haveria a possibilidade da tentativa nos crimes habituais se ficasse provado a intenção da reiteração quando fosse surpreendido na execução da primeira conduta; crimes de atentado, pois é inadmissível a tentativa da tentativa.  

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O código penal brasileiro, fica restrito a punir somente os crimes consumados descritos no tipo penal incriminador, sob pena de ferir frontalmente o princípio da taxatividade. Como seria impossível prever todas as hipóteses tentadas dos crimes, o legislador adotou uma norma de extensão temporal que permite punir o infrator mesmo que sua conduta não se enquadre perfeitamente na descrição típica da conduta, caracterizando dessa forma a figura do delito tentado. 
Agora, para saber a partir de que momento a conduta começa a ameaçar ou lesar o bem jurídico protegido pela norma deve-se utilizar teorias doutrinárias, dando destaque à objetivo-individual e à objetivo-formal.
A crescente adoção da teoria objetivo-individual pelos tribunais brasileiros é benéfica no sentido de proteger os bens juridicamente tutelados, visando, da mesma forma, extirpar aberrações doutrinárias que habilitavam a configuração de atipicidade pelo fato do indivíduo não ter realizado a conduta descrita no núcleo do tipo. Quando o direito penal brasileiro usava, de forma majoritária, a teoria objetivo-formal, a vítima deveria esperar o agressor desferir o primeiro tiro, para poder contra-atacar, valendo-se da legítima defesa, excludente de antijuridicidade; da mesma forma, se o agente invadisse uma fábrica para subtrair bens móveis, caso fosse surpreendido por um vigia noturno e não tivesse sequer tocado na res furtiva, o fato novamente estaria enquadrado na atipicidade da conduta, afastando inclusive a figura da tentativa.
Contudo, ao se utilizar a teoria objetivo-individual, que admite a tutela penal aos atos praticados antes da execução do núcleo verbal do tipo, deve-se tomar a devida cautela para observar o plano unívoco do agente sob pena de atribuir injustamente um fato delituoso a uma interpretação equivocada dos atos até então praticados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2007.

JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, Arts. 1º a 120 do CP. São Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – 11. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal – 6. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal, volume 1: parte geral - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

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